A hermenêutica Jurídica
Usada para se alcançar o conhecimento jurídico necessário para a correta compreensão das normas jurídicas a serem aplicadas por um jurista ao caso concreto.A hermenêutica vem sendo utilizada desde as antigas sociedades, para ajudar a distinguir religião, mitos, mágica, etc., do Direito.
Com a chegada do Estado moderno, as leis passaram a ser escritas, porém não tinham muita força, pois o detentor do poder da época a alterava, extinguia tantas vezes quanto achasse necessário sem basear-se em critério algum, assim sendo impossível que alguma teoria sobre a Hermenêutica Jurídica tivesse força, fato que mudaria apenas com a chegada da Idade Contemporânea e o fim do absolutismo, quando o homem deixou de ter o poder de julgar e este poder foi passado para a norma jurídica em si e é a partir do início do século XIX que os teóricos do direito notam a importância do estudo da interpretação das normas escritas.
Savigny, o principal teórico da “Escola Histórica”, afirmava a princípio que a interpretação das normas deveria partir da análise exclusiva da própria norma, acrescentando posteriormente à sua afirmação que a cultura, e o contexto social também deveriam ser incluídos nesta análise. Havia então diferentes visões sobre como as normas jurídicas deveriam ser interpretadas, não só por Savigny, mas por diferentes escolas em diferentes países. Apenas no século XX, Hans Kelsen surgirá com a Teoria Pura do Direito que será um marco para a Hermenêutica Jurídica.Para Kelsen o direito deveria basear-se apenas aos dados técnicos encontrados nas normas jurídicas, propondo assim um modelo sobre a hermenêutica jurídica separado dos valores e anseios sociais, separando a interpretação da norma jurídica em dois tipos: A interpretação autêntica, que seria aquela feita pela autoridade competente que está a julgar o caso concreto, e a interpretação doutrinária, aquela feita por estudiosos do direito. Ou seja, para Kelsen se a interpretação, tanto autêntica quanto doutrinária, está correta ou incorreta, não é relevante. Tudo dependerá da análise daquele que detém a competência, o poder de julgar o caso (Juiz, desembargador, etc.).
A norma jurídica então, não será analisada objetivamente, não se pode dizer que a hermenêutica jurídica seja neutra ou totalmente técnica, pois sempre estarão sob a ótica de uma pessoa que tem suas próprias opiniões, convicções, preconceitos a partir dos quais o jurista a interpretará. A hermenêutica está condicionada à aplicação do direito, cada um (advogado, juiz, promotor) a utilizará com uma finalidade diferente. A Hermenêutica jurídica nas mãos daquele que tem o conhecimento técnico do direito (jurista) lhe dá o poder sobre o leigo, pois será ele quem traduzirá as normas jurídicas e a aplicará ao caso concreto de acordo com seus interesses. Não se pode confundir a norma jurídica com o texto, pois isso a diminuiria, a restringiria à dados técnicos limitadores, a hermenêutica normativa tratará mais do que apenas da linguagem, pois estas não são suficientes para expressarem todo o conteúdo da norma.
Para melhor compreensão das normas jurídicas, juristas tem aplicado técnicas para objetivos determinados, que seriam métodos hermenêuticos que interpretam o texto da norma e sua ligação com as demais normas, o contexto da norma, como sua interpretação histórica, sociológica e evolutiva e seus objetivos, através da interpretação teleológica que busca a compreensão do propósito da norma e a partir daí a interpretação axiológica, que analisará a orientação do objetivo da norma. Existem também os tipos hermenêuticos que lidam com o resultado da interpretação, que tradicionalmente são três: especificadora, que dá limites a um determinado conceito jurídico. Restritiva, que diminui as situações onde uma norma poderá ser aplicada para que não se torne inconstitucional ou ilegal. Extensiva, acrescenta hipóteses onde uma norma poderá ser utilizada, principalmente em áreas com pouca previsão legal, se estenderão outras normas, costumeiramente principiológicas.
Para fixação do conteúdo da norma, é utilizado o método da interpretação, para casos não normatizados, o método da integração, que busca outras normas para cobrir as lacunas do caso concreto. Este segundo método é considerado vago e não é aceito abertamente por juristas jus positivistas. Porém, em qualquer dos métodos utilizados sempre pesará na interpretação ou na integração de normas jurídicas, a hermenêutica jurídica constituída com base na visão do jurista.
Origem
A palavra Hermenêutica tem sua origem na mitologia grega, onde o deus Hermes tinha a capacidade de conversar tanto com os deuses quanto com mortais, sendo responsável pela interpretação e comunicação entre eles. Hermes = Interpretação.
Conceito
Interpretação das Normas Jurídicas
| Escravismo | Feudalismo | Capitalismo | ||
| Idade Antiga | Idade Media | Idade Moderna | Idade Contemporânea | |
| Direito Natural | Direito Natural | Direito Natural | JusPositivismo (Direito Posto) |
|
| Natureza das Coisas | Deus | Razão | Direito Escrito | |
Apesar de essas épocas denominarem o direito como Direito Natural, eles são distintos… Pois, sendo natural, leva em consideração a natureza das coisas, ou seja, a realidade do caso estudado.Na idade antiga, também era chamado Direito Artesanal, cada caso era analisado de forma única, exclusiva, ao contrario do que temos hoje, um direito mais técnico. Na idade Media, a religião era muito presente (catolicismo). Nesta época o Direito vinha de Deus, ou seja, a igreja ditava as leis.As pessoas viviam a base das suas plantações, aqueles que não possuíam terras cultivavam as terras dos senhores feudais, e davam parte da sua colheita como pagamento. Sempre houve o domínio de poucos sobre muitos com a justificativa de que essa era a vontade de Deus, se você nasceu servo, ou senhor feudal, foi por desígnio divino.
Na idade moderna, vem o iluminismo, a razão toma o lugar da religião. Aparece nessa época a burguesia, comerciantes começam a ganhar dinheiro, os senhores feudais queriam parte do dinheiro ganho no comercio e começou então uma briga entre burguesia e senhores feudais, iniciando varias revoluções, entre elas a Revolução Francesa, vencendo a burguesia.
Idade contemporânea teve inicio em 1789, quando estourou a revolução francesa, e assim o Juspositivismo teve início (jus = direito // positivismo = posto, colocado, dito). O Direito natural foi esquecido e passou a reger o Direito Posto pelo Estado (Leis Escritas).
Igualdade perante a lei = Isonomia = todos seguem a mesma norma.
A Hermenêutica Jurídica passou a ser importante quando o Direito passou a ser escrito.
Interpretação Gramatical
Interpretar o que está escrito. Exemplo: Licença Maternidade
Interpretação Sistemática
Que leva em consideração todo o sistema das normas. Exemplo: A Lei da Licença Maternidade pode ser aplicada para adoção, para o homem…
Pré Compreensão
Preconceito, opinião formada por cada pessoa baseada em seu convívio social, estilo de vida, etc.
Três tipos de Juspositivismo
Mascaro discorre sobre as filosofias do direito juspositivistas. Conforme o autor, são três as tendencias do positivismo jurídico. O juspositivismo estrito decorre do pensamento de Kelsen, com sua teoria pura do direito. O juspositivismo eclético é marcado pela escola de Reale e sua tridimensionalidade. Por fim, o autor apresenta o juspositivismo ético de Habermas, com seu agir comunicativo e sua questão sobre direito e democracia.
Eclético (diversificado, misturado, sem definição)
Estrito
Ético
Eclético
Sem uma definição clara. Não é possível dizer se a lei é correta ou justa analisando somente as normas jurídicas. Ou seja, não trata apenas no que está escrito, mistura-se ao direito material. Diz que o Direito é Norma, mas alega outros valores além da Norma pura tais como os culturais, os sociais e as tradições. Trata-se de um jurista pré-reducionista e essa corrente ganhou força a partir da metade do século XIX. Em 1916, época da elaboração do Código Civil, o jovem jurista Miguel Reale, conciliou os interesses dos Fazendeiros Tradicionais e os Liberais, propondo sua Teoria tridimensionalista em que o Direito era composto de Normas, Valores e Fatos.
Estrito
Baseado apenas no que está escrito na lei, fundamentado por Hans Kelsen. Diz que o Direito é somente Norma. Trata-se de um jurista reducionista e essa corrente entende que basta analisar e decompor a Norma para saber quais são os seus efeitos.
Ético
Surgiu n século XX, semelhante ao Estrito, porém neste momento começava-se a pensar nos princípios gerais do direito, como a dignidade da pessoa humana. Sua principal diferença do Juspositivismo Estrito seria analisar não simplesmente a lei, mas estudá-la a partir dos costumes da sociedade para aplicação do direito. Compreendendo as mudanças de cada período, pois assim a hermenêutica interpreta o direito, variando de acordo com os costumes de cada período.
O Juspositivista Ético diz que o Direito é Norma estendida à política, à economia, à cultura e à sociedade. Trata-se de um jurista pós-reducionista. Essa vertente defende a participação de todos através de Conselhos, de Audiências Públicas de Projetos de Lei. São os Neo-liberalistas.
OBSERVAÇÃO 1
Erga Omnis
Para com todos. Diz-se de ato, lei ou dispositivo que obriga a todos. Erga Omnes é uma expressão latina utilizada como termo jurídico para indicar os efeitos de Lei, direito, obrigação ou alguma situação que seja personalíssima e oponível; tendo seus efeitos concedidos e/ou extensivos à nós, obrigando-nos ou vinculando-nos. Literalmente, traduzindo para o português moderno significa: “para todos, contra todos”. É recorrente no Direito Público, principalmente Constitucional, quando se tratam de direitos e garantias fundamentais exaradas ou depreendidas do texto constitucional.
Exemplo: Propriedade Privada. A propriedade possui caráter absoluto em virtude de sua oponibilidade erga omnes e por ser dos direitos reais o direito que mais oferece amplitude ao titular, quanto ao desfrute e disposição de seu domínio, restringindo-se tal desfrute apenas aos parâmetros determinados em respeito ao interesse público e a outras titularidades de terceiros. A oponibilidade erga omnes também confere a característica da exclusividade, impedindo o direito de terceiro sobre o bem, com exceção da situações condominiais.
Para Volksgeist, a vontade do povo deveria prevalecer à norma. Savigny, o principal teórico da “Escola Histórica”, afirmava a princípio que a interpretação das normas deveria partir da análise exclusiva da própria norma, acrescentando posteriormente à sua afirmação que a cultura, e o contexto social também deveriam ser incluídos nesta análise.
Tipo de Interpretação de Hans Kelsen
Autêntica
Doutrinária
Autêntica
É realizada por órgãos competentes, por exemplo o Juiz de Direito. Esta interpretação, segundo Kelsen, produz um enunciado normativo vinculante, no qual o sentido definido tem a capacidade de ser aceito por todos. Ou seja, se a pessoa é autêntica, sua interpretação deverá ser aceita por todos (exemplo: juiz)
Doutrinária
A interpretação doutrinária é realizada por entes os quais não possuem a qualidade de órgão, por exemplo uma opinião doutrinária ou até mesmo um parecer Jurídico. Este porém, não poderá obrigar ninguém a seguir sua interpretação.
OBSERVAÇÃO 2
Lacuna. Buracos, brechas que existem na lei, que poderá ser preenchida através de costumes, analogias utilizando o método de integração, aplicando uma lei que versa sobre tema semelhante em uma situação não prevista em lei. Para Kelsen, isso não deveria acontecer.
Métodos Hermenêuticos
Textualidade da norma
Contexto da norma
Finalidade da norma
Textualidade da Norma: Estuda a relação de uma norma com outras.
Ferramentas:
Gramática – atende-se à letra da lei, ao sentido das palavras que a compõem.
Lógica – Vai-se explorar todas as possibilidades de análise do texto legal, para se determinar a razão de ser das normas, o espírito da lei.
Sistemática – Tem se em conta a norma não numa perspectiva isolada mas sim no âmbito do sistema em que a norma está inserida.
Contexto da Norma: Maneira como está escrita
Ferramentas:
História – Para se interpretar bem a norma, deve-se considerar o contexto histórico em que a mesma foi adotada.
Sociologia
Evolução
Finalidade da Norma: Estudada através da:
Teleologia: Sentido – busca a compreensão do propósito da norma
Axiologia: Valor – analisará a orientação do objetivo da norma
Tipos Hermenêuticos
É o resultado da utilização dos métodos hermenêuticos:
Interpretação especificadora
Dá limites a um determinado conceito jurídico.
Interpretação Restritiva
Diminui as situações onde uma norma poderá ser aplicada para que não se torne inconstitucional ou ilegal.
Interpretação Extensiva
Acrescenta hipóteses onde uma norma poderá ser utilizada, principalmente em áreas com pouca previsão legal, se estenderão outras normas, costumeiramente principiológicas.
Norma Jurídica (Postas pelo Estado: Norma Constitucional, lei, portaria, resolução, MP, etc.)
– Normas (nem toda norma é uma lei)
– Leis (toda lei é uma norma jurídica)
Exemplo: Se o banco central cria uma norma, este é do Estado, todos que estão submetidos ao Estado devem segui-la. Mas não se trata de uma lei, e sim de uma norma jurídica.
Poder Legislativo
– Congresso Nacional (união): senado e câmara dos deputados – Constituição Federal (assembléia constituinte: escreve a constituição).
– Assembléia Legislativa (estadual) – Constituição Estadual.
– Câmara dos vereadores (municipal) – Leis Orgânicas
Ordenamento Jurídico, diz respeito à ordem hierárquica (Pirâmide de Hans Kelsen) das normas jurídicas!
Norma Jurídica:
É uma norma social determinada pelo Estado, pode ser uma lei, mas não é necessariamente uma lei. A CF, por exemplo, não é uma lei, mas é uma norma jurídica. As normas jurídicas são estruturas fundamentais do Direito e nas quais são gravados preceitos e valores que vão compor a Ordem Jurídica. A norma jurídica é responsável por regular a conduta do indivíduo, e fixar enunciados sobre a organização da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, as penalidades previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça.
Lei
Norma jurídica dita/posta pelo poder Legislativo.
Regras da Natureza
Relação de causalidade: causa e efeito / não muda. Exemplo: Lei da gravidade
“Se A é, B é”
Regras Sociais
Não tem relação de causalidade, e sim de imputação, ou seja, pode ocorrer uma punição quando uma regra social não é obedecida. Exemplo: aluno chato
“Se A é, B deve ser”
Há normas que não usam essa regra, podem não ter sanção. Exemplo: Brasilia é a Capital Federal.
“A é” – exortação
As regras jurídicas seguem a relação de imputação:
“se A (facti species: fato que acontece) é, B (sanção) deve ser.”
Sanção
É o resultado da imputação, e não sinônimo de punição.
Não necessariamente é uma coisa ruim. Exemplo: Se abrir uma empresa na ZL pagará menos IPTU, neste caso a sanção é premial.
17/03/2014
Conteúdos Normativos
Sujeito de direito
Direito Subjetivo
Liberdade Contratual
Autonomia da vontade
Conceitos eternos x conceitos históricos
Antigamente o direito não era tido como eterno, sendo que as pessoas não exerciam seus direitos. Sendo assim utilizado na época, os conceitos históricos pra identificação dos direitos de cada um. Hoje, os direitos das pessoas foram reconhecidos e formalizados na forma escrita, formando assim o conceito eterno.
Estática Jurídica
Pode-se extrair conceito de qualquer norma jurídica de forma individual. Trata da especificidade das normas de toda ordem jurídica, seja ela real ou possível, sendo esta a tarefa primordial da estática jurídica. Trata da teoria da norma, quais elementos que compõem uma norma jurídica. O que separa a norma jurídica das outros tipos de normas. Propõe a análise da norma, em sua fragmentação, estudando cada parte de seu artigo, caracterizando os elementos necessários que identificam cada uma das normas do Direito.
Capacidade x Competência
Em síntese, a distinção entre capacidade e competência pode ser explicada pelo modo como são elas normalmente estabelecidas. Competência e capacidade são, nesses termos, formas de poder jurídico, isto é, de aptidão do sujeito para o exercício impositivo de comportamentos ou para si próprio (capacidade) ou para terceiros (competência). Assim, para que um sujeito seja capaz ou competente, é preciso o estabelecimento, por meio de normas, da autorização para agir e das respectivas condições.
Sujeito de Direito
É o sujeito que tem direito subjetivo. Segundo o uso doutrinário mais tradicional, o sujeito jurídico enquanto ser humano é aquele que é sujeito de um direito ou de um dever correspondente.
Direito Subjetivo
É o direito que está no ser, que depende unicamente da existência da pessoa. Surgiu a partir da idade contemporânea, sendo reconhecido o direito das pessoas e formalizando-os de forma escrita, direitos que são eternos. Direito objetivo seria a NORMA em si, direito subjetivo é o que é correto, justo! É o poder ou domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento protege e confere.
Autonomia da Vontade
Princípio segundo o qual toda pessoa capaz tem a liberdade de praticar negócios jurídicos lícitos e de definir seu conteúdo. Na idade contemporânea, com a revolução francesa, a burguesia ganha e o Estado passa a ser quem escreve, dita, posta o direito. Para que o comércio cresça, faz-se necessário a autonomia da vontade, onde cada comerciante pode negociar seus produtos com autonomia, desde que dentro da legalidade.
Dever e Responsabilidade
Sempre que existir uma norma jurídica temos o dever de respeitá-la. Dever: Imposição da norma jurídica. Exemplo: Não matar. Responsabilidade: é o resultado do desrespeito do DEVER objetivo da pessoa. Obs.: O Estado sempre terá responsabilidade subjetiva.
Liberdade contratual
Na idade antiga não existia a liberdade contratual, a posse. Nesse caso, os senhores dos escravos não eram donos deles, e se perdesse um escravo, deveria brigar para reconquistá-lo.
31/03/2014
A dinâmica jurídica
Estática: tudo o que é próprio de todas as normas.
Dinâmica: conjunto, movimento, criação e extinção das normas, relação com outras normas.
Fontes do direito
A lei é a principal fonte do direito, sendo as demais fontes (costume, analogia, doutrina, etc) secundárias.
Criação de uma norma Jurídica
– Capacidade (pessoa capaz)
– competência (competência para versar sobre o assunto e determinada área)
– Forma (de acordo com as lei já vigentes para ser válida)
O perecimento das normas (extinção da norma)
Revogação (perecimento normativo: revogado por outra norma)
Revogar é retirar a validade da lei. É a supressão da lei do sistema jurídico. Poderá ser expressa (descrita na nova norma) ou tácita (o conteúdo de uma nova lei revoga tacitamente todas as leis contrárias ao seu texto) respeitando sempre a hierarquia das normas jurídicas (pirâmide de Kelsen).
Autorevogação
A própria norma coloca um tempo que ela será válida. E ela coloca uma data para a própria revogação. (Exemplo: esta norma valerá por um ano e então estará extinta).
Revogação total ou abrogação
Uma nova lei é criada e revoga uma lei anterior totalmente. Exemplo: o Código civil de 2002 revogou totalmente o código civil de 1916.
Revogação parcial ou derrogação
Uma nova lei é criada e revoga parcialmente uma norma jurídica anterior. Exemplo: Código comercial, foi revogada a segunda parte e trouxe para dentro do Código civil.
Repristinação
Uma lei (B) revoga uma lei anterior (A), é criada uma terceira lei (C) que revoga a lei (B) que havia revogado a lei (A). A primeira lei (A) volta a ter validade. Porém a Repristinação só terá validade se estiver expressa explicitamente no texto da nova lei. Exemplo: Esta lei revoga tal, e traz de volta a validade a lei anteriormente revogada…. blá blá bla).
(Revogações não normativas)
Caducidade (normas criadas para situações específicas perdem a validade com o termino da situação)
Desuso (a sociedade deixa de ter a atitude que era regulada pela lei. Ex. Proibido usar chapéu em prédios públicos, ninguém mais usa chapéu, logo entra em desuso. Porém, se acontecer de entrarem de chapéu em local proibido poderá haver sanção)
Costume negativo (reiterada negação da sociedade à norma. Ex. Jogo do bicho)
As qualidades normativas (competência + forma)
Validade: é relacional (técnica) (relacional: analisar a norma comparando-a/relacionando-a com outras normas)
Vigência: é temporal (e técnica)
Vigor: é força – atratividade (normalmente quando a lei não está vigente)
Eficácia: é efetividade (social)
- No caso concreto (ex. Crio uma norma que não é respeitada)
- Na questão da possibilidade (norma impossível de ser cumprida)
N2
Aulas práticas de aplicação da classificação da interpretação das Normas Jurídicas com base na Hermenêutica Jurícida. Para melhor compreender as normas jurídicas, juristas tem-se utilizado de métodos de interpretação, de acordo com a textualidade da norma, seu contexto e finalidade.
Textualidade da Norma
Estuda a relação de uma norma com outras.
Gramática: atende-se à letra da lei, ao sentido das palavras que a compõem.
Lógica: Vai-se explorar todas as possibilidades de análise do texto legal, para se determinar a razão de ser das normas, o espírito da lei.
Sistemática: Tem se em conta a norma não numa perspectiva isolada mas sim no âmbito do sistema em que a norma está inserida.
Contexto da Norma
Maneira como está escrita
História: Para se interpretar bem a norma, deve-se considerar o contexto histórico em que a mesma foi adotada.
Sociologia: Aspecto social da época em que a norma foi criada.
E Evolução.
Finalidade da Norma
Estudada através da Teleologia (busca a compreensão do propósito da norma) e da Axiologia (analisará a orientação do objetivo da norma). Como resultado dos estudo dos métodos hermenêuticos, surgem os tipos hermenêuticos, que seriam:
Interpretação especificadora, que dá limites a um determinado conceito jurídico. Interpretação Restritiva, que diminui as situações onde uma norma poderá ser aplicada para que não se torne inconstitucional ou ilegal e a Interpretação Extensiva, que acrescenta hipóteses onde uma norma poderá ser utilizada, principalmente em áreas com pouca previsão legal, se estenderão outras normas, costumeiramente principiológicas.
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